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PPP条例立法建议个人意见参考稿

  •  作者为湖南中航律师事务所,王湘彪律师投稿

    本文纯属个人立法建议参考意见,敬请各位专家、学者、大咖们提出指正、修改、批评意见。

     

     

    《立法建议个人意见参考稿》重点点评:

    1、突出国家依法规范管理与治理及立法依据。自愿、意识自治原则。

    2、项目公司股东协议:项目实施合同约定公证。

    3、强调政府过错担责;强调政府方、社会资本方不得单方退股。政府方须经上一级政府书面决定;社会资本方通过项目实施机构致函政府经书面同意或经三个月无回复,资方可部分或全部退股。

    4、强调律师参与,无律师参与服务项目担法律责任。

    5、建立协调仲裁优先机制:上一级二次协调一致终止和二次协调无果终结,并出具终结书后,先经无利害关系的第三方省级仲裁委员会仲裁,对仲裁不服分别提起行政或民事诉讼。

    6、预防和控制PPP中刑事犯罪,无关联行政机构、单位、个人不得非法干涉、刁难、阻挠、破坏ppp项目正确实施。

    7、建议成立社会资本方全国协会和国家各级政府PPP项目有偿救急储备金制度。

    8、对财政承受力评价、物有所值论证、绩效和终极评价合法进行,否则终身担责。

    9、强调原始会议记录、文件、图纸、资料材料等保管责任;应保密和公开范围。

    10、建议先实施《暂行条例》或《条例(试行)》,为制定正式条例提供依据,夯实基础,创造条件。

     

    下方意见稿红色部分为修改部分标注

    基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例

    (立法建议个人意见参考稿)

    第一章  总则

     第一条为了国家依法规范管理与治理基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障国家公共利益和社会资本方的合法权益,促进经济社会持续健康发展,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法》等相关法律法规,制定本条例。

    第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助、政府补偿、政府奖励等方式获得合法、合理收益的法律事务活动。

     本条例所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的地方政府、企事业单位、经济联合体、独资体及境外国家或地方行政机构、国际经济体与援助、投资、捐助、金融机构,私有经济。

    第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目,可以采用政府和社会资本合作模式:

    (一)政府负有提供责任;

    (二)需求长期稳定;

     (三)适宜由社会资本方承担。

     (四)关乎国计民生的重大项目。

    国务院有关部门根据前款规定的条件,制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录,并适时调整。

    第四条国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,规范、选择支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

    第五条  基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应当积极稳妥、依法合规,遵循平等自愿协商、诚实守信、长期合作、公开透明,当事人意识自治的原则(涉及国家秘密及重大商业秘密、专利权保护的除外),坚持公共利益优先。

    第六条国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目(以下简称合作项目)。

    任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。

    对港澳台地区、外国政府与地区行政机构、国外金融、投资、捐助资金的社会资本方投入社会资本的由国务院另行制定具体方法。

    第七条  国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。

     国务院授权司法行政研究制定指导意见并经民政部批准成立民间自律互助的全国社会资本投资人协会组织;各省市自治区设立分会。

    政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门审定并共同参与制定。

    国务院建立政府和社会资本合作工作协调优先的机制,及时指导监督协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。上一级政府经两次协调达成一致的事项不得再进入仲裁、诉讼程序。协调不能达成一致的,应当出具协调终结书。每次协调不得超过2个月。属国家级项目的由司法行政会同法制服务管理部门和财政部、发改委及全国社会资本方协会进行协调。协调未达成一致或通过协调仍不能解决的,通过无利害关系的省级第三方仲裁委员会予以仲裁,对仲裁不服的,依法通过诉讼解决。

    第八条县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。必要时,应当加强与相邻县级以上地方人民政府互相沟通,及时传递有利于正确处理矛盾的重要信息;加强配合与协调。

    县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工,负责本地区合作项目的组织实施和监督管理;负责相邻地区合作或关联项目的协调及矛盾化解

    第二章  合作项目的发起和识别

    第九条县级以上人民政府有关主管部门(以下简称有关主管部门)根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目建议函

    公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目是否采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

    第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容:

    (一)合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况;

    (二)合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出;

    (三)合作项目期限;

    (四)社会资本方回报机制;

    (五)政府和社会资本方的风险分担;

    (六)合作项目期限届满后项目资产的处置;

    (七)有关主管部门认为应当明确的其他事项;

      (八)设定必要的实施管理、专职监督机构。

      有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在且有投资意向的社会资本方的意见。

    第十一条有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当会同同级司法行政、发展改革、财政等有关部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的可行性、必要性、合理性、真实性组织开展评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论和物有所值的论证。财政承受力评估和物有所值论证存在行贿、受贿、渎职或严重失职终身承担责任。财政承受力要根据上年度财政公共支出总额控制在10%幅度范围内,不得突破10%(无论是单个或多个项目,不能突破上年度财政公共支出总额的10%但政府以土地使用权入股的除外。财政承受力评估必须根据《中华人民共和国预算法》报本级人大委员会或人大常委会讨论并通过,方可实施。物有所值论证的程序,依据事实材料必须真实,结论必须合法)。

       有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论,对合作项目实施方案进行修改完善,或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

     第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

    经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,报上一级司法行政、财政机构组织相关部门进行识别性论证并获得肯定性批复后,由本级人民政府有关主管部门向社会公布。

     本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当确定相关部门、单位作为政府项目实施机构,负责合作项目实施的相关工作。

    第三章  合作项目的实施与执行

    第十三条  政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定。

    政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要,按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则,合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争准入资格等的评审标准。

    第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议;设立专门负责实施合作项目的公司(以下简称项目公司)的,合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。 

    成立项目公司的股份协议,应当在协议中约定,进行公证。

    项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

    第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性方式等文件要求,载明下列事项:

    (一)合作项目的名称、内容;

    (二)合作项目的运作方式、范围;

    (三)投融资期限和方式;

    (四)合作项目期限;

    (五)社会资本方取得收益的方式、标准;

    (六)风险分担;

    (七)服务质量的标准或者要求;

    (八)政府承诺和保障;政府可以土地使用权入股;

    (九)应急预案和临时接管预案;

    (十)合作项目期限届满后项目及资产的移交;

    (十一)合作项目协议变更、提前终止,社会资本退出机制及其补偿;

    (十二)违约责任;

    (十三)争议解决方式;

    (十四)法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

    (十五)合作项目协议生效后,应当具有相对稳定性,非经上一级政府书面同意与决定不得解除。

      (十六)合作项目协议应当根据约定进行公证,并对重要文件、图纸、资料予以存档。

    设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

    第十六条合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定,一般不低于10年,最长不超过30年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

    第十七条 合作项目协议中应当约定,社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行合理的相应调整。

    由使用者付费或者政府提供补助的合作项目,合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制;依法实行政府定价或者政府指导价的项目,按照政府定价或者政府指导价执行。

    第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。但因政府过错责任造成社会资本方损失的应当由政府担责。

    第十九条合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

    禁止以前条款规定的资产为他人和非本项目债务提供担保。

    第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺,全面履行合作项目协议约定的义务。

    合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构增设、分立、撤销或者职能调整以及负责人变更的影响。

    第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时足额支付资金。

    第二十二条政府有关部门应当按照各自职责范围,履行合作项目协议中的相关政府的承诺和保障,并为社会资本方实施合作项目提供便利。

    对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续,有关部门应当及时办理;对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查。审查意见出现严重错误、纰漏、瑕疵的应当终身承担责任。

    第二十三条  社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目,提供持续、安全的公共服务。

    第二十四条实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

    第二十五条 在项目合作期限内,任何一方不得随意变更合作项目协议内容;确需变更的,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

    第二十六条 在合作项目建设期内,政府方、社会资本方不得单方转让其持有的项目公司股权。社会资本认为必须转让或部分转让其持有的项目公司股权的,应当通过项目实施机构向政府提出书面协商函,经政府书面同意或三个月未回复的,可以自行转让。

    合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司中,自持的部分或全部股权。社会资本方转让所持股权且有充分法定理由,而政府无端拒不同意,造成社会资本方巨大损失的,由政府方予以赔偿或补偿。政府方不得减持或转让原始的所持股权与股份,经上一级人民政府书面决定或社会资本方明确书面同意的除外。

    第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者有下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:

    (一)因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行;

    (二)因社会资本方严重违约,危害公共利益;

    (三)依法征收、征用合作项目财产。

      (四)法律、行政法规的制定、修改或废止致使合作项目协议失效或具有根本性重大影响无法继续履行或继续履行已无必要和社会价值。

    因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的,应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

    第二十八条  合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议以及补充协议约定,对设施、设备和其他财产的状况进行定期或合理不定期检查评估。

    因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿;由于政府方决策失误、重大过错、造成社会资本方重大损失的, 由政府方予以补助或补偿。

    第二十九条合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止,对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的,应当依照本条例的规定重新选择社会资本方;因合作项目期限届满重新选择社会资本方的,在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

    第四章  监督管理

    第三十条 县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责,加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查,有权采取下列措施:

    (一)进入合作项目现场进行检查、检验、监测、测量、测算、评估、鉴定、取样、取证及物证提存、封样;

    (二)查阅、复制有关文件、资料;

    (三)要求有关人员就有关问题作出合法性、合理性说明。

    监督检查应当符合法定的程序和要求,不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对急要的监督检查应当予以配合,对于刁难、压制、不合法的监督检查,有权决定不予配合。

    第三十一条县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价,建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

    社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目发起识别、采购执行、投资、建设、运营、移交方面的真实数据、资料和图纸实施等信息,且双方均应妥善保管。

    第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案,将合作项目发起识别、实施执行、移交以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

    社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料,并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

    第三十三条  除涉及国家秘密、商业秘密、专利权保护外,政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评价报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

    第三十四条社会公众有权对合作项目的发起识别和实施、建设、运营、执行、移交等全过程进行监督。对二评一案、监测和绩效评价的评估、论证、可行性、合理性、法律风险进行社会监督。

    对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题,任何单位和个人可以向政府及上一级政府有关部门举报、投诉,有关部门应当及时依法处理并回复。对政府、政府实施机构、项目公司存在违反法律、行政法规的情形下,任何单位和个人都有权向本级以上政府、相关部门举报、检举、投诉,受理机关或单位应当就具体反映的问题及处理程序和结果答复举报、检举、投诉人。

    第三十五条 政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求,记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为,并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。

    第三十六条政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定,制定合作项目突发事件应急预案;突发事件发生后,立即启动应急预案,采取相应的防护措施,组织抢修并严格杜绝损失扩大。

    国务院;省、市、自治区;地市盟;县市区级分别预留本级各年度财政公共支出总额的1%;2%;3%;4%作为政府与社会资本合作项目的预防风险有偿救急储备基金。

    国务院授权司法行政适时研究决定制定建立合作项目救济、救助、捐助、借助等应急制度、措施及方案。

    第三十七条合作项目协议提前终止的,政府有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供;必要时,经本级人民政府同意,可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合,如临时接管决策严重错误或不当,因此造成社会资本方损失扩大的,应由本级人民政府予以补偿或补助。

    第五章  争议解决

    第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的,协议双方应当协商解决;协商达成一致的,应当签订补充协议。协商不成的,由上一级政府司法行政机关报请或商请无利害关系的第三方省级仲裁委员会仲裁,对仲裁仍不服的在该仲裁机构所在地有管辖权的向人民法院通过诉讼解决。

    第三十九条因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。协议不成的由上一级司法行政机关聘请的专业技术机构提出专业意见,如一方或多方不服或已进入仲裁程序、诉讼程序的,由裁判机关推荐三个或三个以上有资质的专业技术机构(全国仅有一家专业技术机构的不得选择)供多方采取排除法抽签决定,由裁判机关聘请未抽中的第三家专业技术机构提出专业意见。

    第四十条因合作项目协议履行发生的争议且经上一级司法行政组织协调不成的,可以依法申请仲裁,对仲裁不服的向有管辖权的人民法院提起诉讼。

    第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。涉及民事的,经过无利害关系第三方省级仲裁委员会仲裁后仍不服的,可在仲裁机构所在地提起民事诉讼。

    第四十二条  合作项目争议解决期间,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断基础设施建设和公共服务的提供,恶意中断并造成严重后果的,应当承担法律责任。

    第六章  法律责任

    第四十三条政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的,由上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予相应处分,构成犯罪的依法建议公、检、法、国安追究刑事责任。

    第四十四条有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定,有下列情形之一的,由本级政府责令限期改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予相应处分:

    (一)拟订合作项目实施方案未征求有意投资的社会资本方意见;

    (二)未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估;

    (三)未向社会公布合作项目实施方案;

    (四)未通过投标或竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方;

    (五)未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议;

    (六)在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保;

    (七)未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估;

      (八)未进行物有所值论证、财政承受力评估或评价论证违法、失实,有重大纰漏。

      (九)未进行中期绩效评价或绩效评价严重失实、失职。

    第四十五条 政府及其有关部门有下列情形之一的,由其上一级机关责令改正;情节严重或造成重大损失、严重影响合作项目正常进行的的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

    (一)不履行合作协议中的相关政府承诺和保障;

    (二)未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算,或者未按照合作项目协议约定及时足额支付资金;

    (三)未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价;

    (四)未按照规定建立合作项目档案;

    (五)未按照本条例的规定公开合作项目可以公布的相关信息。

      (六)负有保管、保存重要项目发起识别、建设运营、实施执行、投资管理、移交监督等全过程重要文件、资料、图纸、失职、渎职、不作为、乱作为者。

      (七)非具有关联性的政府部门、单位、个人非法阻扰、干涉、破坏合作项目正确实施的。

    第四十六条 政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的,由政府有关部门责令限期改正,处20万元以上200万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

    (一)项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动;  

    (二)在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准;

    (三)将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途,或者以上述资产为他人、非本项目债务提供担保及非法占用上述资产;

    (四)合作项目争议解决期间,擅自中断基础设施的建设或提供公共服务义务的提供;

    (五)未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关真实资料;

      (六)无律师参与咨询、代理合作项目全过程法律风险服务。

    对前款规定的情形,有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的,依照其规定。

    第四十八条违反本条例规定,无论是政府方、社会资本方还是项目实施机构、项目公司给他方造成损失的,依法承担赔偿责任。

    第七章 附 则

    第四十九条  在中华人民共和国行政区域内(台湾地区暂不适用)采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的,适用本条例的有关规定。

    第五十条 本条例(试行)自 年月日起试行。国务院及所属部办委发布的单行规章制度与本条例相抵触的同时废止。

    在试行期内各省、市、自治区发现有关基础社会和公共服务领域政府和社会资本合作中产生的矛盾与问题要及时汇报到国务院管理与监督的有关部门,为国务院统筹兼顾、制定正式条例夯实基础、创造条件、提供依据。

  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式,PPP条例

    责任编辑:中国PPP门户网

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