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承包商作为社会资本如何应对PPP项目被清理?

  • 作者简介

    朱树英   全国律协建设工程与房地产专业委员会主任、一带一路(中国)仲裁院副院长、上海市建纬律师事务所主任。

    曹珊  全国律协建房委秘书长,财政部PPP入库专家,住建部市场监管司法律顾问,上海市建纬律师事务所副主任、PPP中心主任。

    一、退库数据

    政府和社会资本合作ppp模式的推广,其重要的目的之一是为了化解地方政府融资平台的债务风险,但在执行中走了样,包括许多不适宜采用PPP模式实施的、拉长版BT的、构成地方政府或有债务的伪PPP借道PPP模式,非但没有化解地方政府债务,反而增加了债务风险。在经济下行、中央严控地方性债务的大背景下,防止发生区域性金融系统风险已成为重中之重。2017年11月10日,财办金〔2017〕92号发布,拉开了对总投资超过17万亿的ppp项目全面清理的大幕。财政部全国PPP综合信息平台的PPP项目清理退库持续进行。根据全国PPP综合信息平台项目库的公开信息,2018年1月1日至8月31日期间,累计退库5729个项目,总投资额5.68万亿,其中管理库退库1797个项目,总投资额1.94万亿,储备清单退库3932个项目,总投资额3.75万亿。除7月外,每月退库项目数量超过500个,4月退库数量最多,达到1260个。遭遇退库的企业不乏我国大型的央企施工企业,比如中电建路桥集团、中建系列,中冶系列,中铁系列等。

    二、退库原因

    财办金【2017】92号文规定了会被清理的七类项目,具体负面清单如下表:

    我们将上述七类须被清理出库的情形概括为:

    1.项目本身不符合PPP模式的,如不属于公共服务领域的项目,不适宜由社会资本承担的项目,或者没有运营内容的项目;

    2.政府方原因导致项目被清理出库。如政府没能完成相应审批手续,或者没有遵守PPP项目操作规范。

    3.社会资本方原因导致项目被清理出库。社会资本方原因主要体现在“五、不符合规范运作要求”,主要包括:(1)未按合同约定落实项目债权融资;(2)违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份。

    对于施工企业来说,尤其是国有施工企业、央企,除了92号文之外,国资发财管【2017】192号文、财金〔2018〕23号(《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》)的内容也应关注,192号文虽然不涉及到被清退出库的问题,但是却为央企参与PPP项目设置了红线:(1)审批权限上移。PPP业务审批统一由集团总部负责;(2)设置规模上限。纳入中央企业债务风险管控范围的企业集团,累计对PPP项目的净投资(直接或间接投入的股权和债权资金、由企业提供担保或增信的其他资金之和,减去企业通过分红、转让等收回的资金)原则上不得超过上一年度集团合并净资产的50%,不得因开展PPP业务推高资产负债率;(3)风险隔离。明确相关子企业PPP业务规模上限;资产负债率高于85%或近2年连续亏损的子企业不得单独投资PPP项目。

    财金〔2018〕23号从资金源头进行风险控制,旨在规范国有金融企业对地方政府和国有企业投融资行为。主要举措有以下三点:

    (1)资本金穿透。不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作(PPP)项目资本金。

    (2)禁止要求政府担保。不得要求或接受地方政府及其部门以任何方式提供担保、承诺回购投资本金、保本保收益等兜底安排,不得通过结构化融资安排或采取多层嵌套等方式将投资基金异化为债务融资平台。

    (3)以PPP项目规范运作为融资前提条件。对未落实项目资本金来源、未按规定开展物有所值评价、财政承受能力论证的,物有所值评价、财政承受能力论证等相关信息没有充分披露的PPP项目,不得提供融资。

    这些政策对于所有已经参与或者想要参与PPP项目的企业来说都是必须要了解的。

    三、退库怎么办?

    (一)退库的影响

    1、财政部先后于2014年、2015年、2016年、2018年推出四批PPP示范项目,这些经过各地上报、专家评审、择优筛选出来的示范项目,如果能规范运作将获得以奖代补资金支持,支持资金300万元、500万元、800万元不等。“示范项目”的身份,一定程度上还能起到融资增信的作用。对于被清退入库的示范项目来说,项目被清退后最直接的影响是原获得财政部PPP奖补资金的项目需将奖补资金原数返还。

    2、被清退出库,政府付费就很可能无法实现。因为财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金【2015】166号)第十九条规定:“未纳入PPP综合信息平台项目库的项目,不得列入各地PPP项目目录,原则上不得通过预算安排支出责任。”

    3、项目的提前终止:政府付费就可能无法实现会导致以项目入库为融资条件的合同可能被提前终止,可能导致项目的提前终止。

    由于92号文的负面清单情况多样,对于每一个被清理出库的项目来说,都要具体分析项目退库是由于落入了财办金【2017】92号文的哪一条或哪几条负面清单。是属于政府方的责任,还是社会资本方的责任?比如,如果是由于资本金出资部分存在明股实债,那么负责融资的社会资本就是要对出库负责。如果是政府在准备阶段的财政承受能力测算出现了重大问题导致退库,那么显然政府方需要为退库负责。厘清楚责任问题,才有利于安排下一步的谈判工作,掌握住谈判的砝码。

    (二)施工企业怎么应对

    在具体展开,施工企业的应对问题之前。我们穿插一点2000年左右国家处理外商投资纠纷的经验,有些类似于92号文清理项目库的情形,作参考的例子。《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》国办发[2002]43号发布后,引起了许多外商投资项目的纠纷。许多项目因该文件的下发而提前终止。该文的发布与92号文的发布有相似之处即政府政策的变化,当事人在订立合同时无法或很难预见,但两个文件都具有溯及力。项目被限定时间进行清理,国办发[2002]43号在文件中提出了“改”、“购”、“转”、“撤”等方式解决可能有的纠纷。在实践中主要是采取协商,谈判等解决方法,但也有少量的诉讼或仲裁案例产生,最著名的如港中旅与福州市政府关于鑫远四桥案,香港汇津与长春市政府的污水处理纠纷等。[1]

    与国务院办公厅43号相比,92号文并没有对于PPP项目出库和清库后的解决方式给予规定,也没有相关的处理建议。仅有《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知 》(以下简称“54号文”)对于退库项目后续处置工作明确了如下原则:

    1、对于尚未启动采购程序的项目,调整完善后拟再次采用PPP模式实施的,应当充分做好前期论证,按规定办理入库手续;无法继续采用PPP模式实施的,应当终止实施或采取其他合规方式继续推进。

    2、对于已进入采购程序或已落地实施的项目,应当针对核查发现的问题进行整改,做到合法合规;终止实施的,应当依据法律法规和合同约定,通过友好协商或法律救济途径妥善解决,切实维护各方合法权益。

    根据项目被清理出库时,PPP项目所处的阶段,我们分别看社会资本怎么应对,如何索赔。

    1、处于采购阶段尚未中标的项目退库后的索赔。

    对于进入采购但尚未中标的项目被退库的,政府方应根据《政府采购法》第36条的规定取消采购任务,终止采购活动,并向社会资本方退还保证金。对于政府方发起的项目,社会资本方还有权向政府方主张投标的相关费用。

    2、处于合同谈判阶段已中标但尚未签约的项目退库后的索赔。

    对于处于合同谈判阶段的退库项目,社会资本方已经成功中标,根据《政府采购法》第46条规定“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。”因项目退库导致不能签订PPP项目合同的,若项目退库原因为政府方违规行为,政府方应承担缔约过失责任,对社会资本方因投标产生的实际损失给予赔偿;若项目退库原因为PPP政策变化,双方并无过错,双方因投标产生的相关费用由双方各自承担。

    3、已签订PPP合同但尚未开工的项目退库后的索赔。

    已签订PPP合同但尚未开工的项目退库后,合同被提前终止。项目尚未开工被解除合同的,应根据退库原因,划分双方责任,按照PPP合同约定的提前终止条款进行相应处理。

    92号文中规定的清退出库情形并不全部是新的政策要求,有些情形是政府方或社会资本方违规或违约行为导致的,比如“财政承受能力已超过10%上限的”、“未按规定开展两个论证”的情形,属于政府方违规行为;比如“未按时足额缴纳项目资本金”、“未按合同约定落实项目债权融资的”的情形,属于社会资本方的违约行为。因此对于项目退库后,应根据具体退库原因来确定项目合同提前终止的法律原因。属于违约行为导致项目被退库而导致合同提前终止的,可以按照违约条款的约定明确提前终止的赔偿责任;属于政策变化导致项目被退库而导致合同提前终止的,可以按照法律变更来确定各方的赔偿责任。

    根据财政部《PPP项目合同指南》(试行)“法律的含义”的界定,“由各级政府和政府部门出台的一些政策性文件,虽然并不属于《立法法》规定的严格意义上的法律范畴,但也具有一定的强制性效力。因此此类规范性文件通常也包括在PPP项目合同中‘法律’的范围内”。由此可见《PPP项目合同指南》中定义的法律变更,包括了PPP政策变化。

    《PPP项目合同指南》(试行)中依据签约政府对法律变更的可控性,将法律变更划分为政府方可控的法律变更与政府方不可控的法律变更,对于政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行,则构成“政府违约事件”,项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济;对于超出政府方可控范围的法律变更,应视为政治不可抗力。同时,《PPP项目合同指南》(试行)中将政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,因政治不可抗力导致的提前终止,政府方负有回购义务并支付回购补偿款。一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益,补偿的范围一般可能包括:(1)项目公司尚未偿还的所有贷款;(2)项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和;(3)因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用;(4)项目公司的利润损失。

    4、已开工项目退库后的索赔与对策。

    考虑到已开工项目被退库后的后续影响较大,所以已开工项目被退库的数量相对较少。对于被退库的开工项目,首先应解除PPP合同,并根据退库原因,划分双方责任,按照PPP合同约定的提前终止条款进行相应处理。

    接下来,对于其中已开工的子项目,地方政府要优先保障在建项目续建和收尾,继续按照《施工合同》进行施工结算,并纳入预算由政府支付工程款,工程竣工验收后交付给政府方运营或由政府自行委托第三方进行运营;对于其中尚未开工的子项目不再采取PPP模式继续实施。

    就我们了解,此轮PPP项目的社会资本,有些国企通过与政府方再谈判内部消化。如果项目还没有入库的,抓紧时间再谈判进行整改,有可能的话,争取让项目符合入库条件,良性继续项目。对于已开工项目退库后,施工企业的应对思路分三个来思考:

    第一、规范整改:坚定PPP路线

    这些项目可以在整改完成后继续按PPP模式实施。整改时应当严格参照92号文,确保项目在实施主体、前期工作(尤其是“两评一案”)、付费机制、融资模式、信息公开等方面符合92号文各项规定。通过整改保证项目不退库或能再次入库。实施这个思路,对项目本身要求很高,项目出库的原因不能是项目本身不适合PPP模式。如果项目本身出库是因为总投资超过了地方政府财政承受能力,那么PPP项目本身可能面临着拆分调整,这个过程不仅需要在谈判,还需要律师、专家参与、开展论证和研讨,以免违背《招投标法》等法律法规。

    这方面我们建纬所已经有帮助社会资本方整改,参与再谈判、草拟补充合同的案例了。

    第二、终止项目

    除整改以外,为避免损失扩大,合作各方也可以按照法律或者项目协议或者通过协商终止实施项目。

    1.提前终止

    如果项目难以整改合格,或恰有一方或双方不愿继续实施项目,可以考虑提前终止项目。一方面,由于各方都明白“不能入库”对PPP项目的重大打击,也了解项目本身存在的问题,合作各方可以协商提前终止PPP合同,避免损失进一步扩大。另一方面,由于退库将导致项目实质无法实施(合同目的落空),因法律政策变更或一方/双方原因导致项目退库时,一方可以根据PPP合同的提前终止条款或《合同法》第94条的相关款项主张提前终止PPP合同。《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

    根据《PPP项目合同指南》(试行),在PPP项目合同中,基于不同事由导致的终止,在终止后的处理上也会有所不同。一般来讲,通常会涉及回购义务和回购补偿两方面的事项。依据我国民法学者韩世远先生的观点,合同解除是指合同有效成立后,因一方或双方当事人的意思表示,使合同关系终了,未履行的部分不必继续履行,既已履行的部分依具体情形进行清算的制度。[2]本文无意详细展开讨论合同解除与合同终止的关系,但赞同韩世远学者的观点,合同解除是带来合同终止效果的一种原因,除此之外比如因为合同目的本身的达到、法定的抵消、免除、混同等都可以导致合同的终止。无论在措辞上,是采用合同的解除还是合同的终止,当一个已经开工的PPP项目无法再继续按照原先的PPP模式下的中标条件、PPP项目协议来推进时,则意味着合同双方必须再次形成合意,形成新的合同来平衡权利、义务,以免支出诉讼或仲裁程序将耗费的时间和财力。由于财政部入库的PPP项目基本上都是采用了《PPP项目合同指南》(试行),因此,本文下文将一直沿用“合同终止”一词。

    2.终止时应注意的事项

    (1)在 PPP 项目合同中,可能导致项目提前终止的事由通常包

    括:政府方违约事件——发生政府方违约事件,政府方在一定期限内未能补救的,项目公司可根据合同约定主张终止 PPP 项目合同;项目公司违约事件——发生项目公司违约事件,项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的,政府方可根据合同约定主张终止 PPP 项目合同;政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止 PPP 项目合同; 不可抗力事件——发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限,任何一方可主张终止 PPP 项目合同。

    一般来说,在PPP项目协议中,都会有项目终止的终止补偿条款。比如,建纬所自己服务的PPP项目,终止条款的设置为:

    项目公司发出的终止

    下述任一事件发生时,项目公司有权立即发出终止意向通知:

    (1) 甲方(政府方)在本协议第二条第2.1款的承诺及其他任何声明和保证被证明是虚假的或未兑现,使乙方履行本协议的能力受到严重不利影响;

    (2) 甲方无正当理由在项目公司依据本协议申请付款逾期六(6)个月(自应付日起算)后仍未支付可行性缺口补助。

    由以上的例子可以看出,当政府方无法实现相关承诺时,项目公司是有权发起项目终止的。

    (2)提前终止责任补偿款的范围

    在 PPP 项目合同中,终止后的处理机制要结合具体导致终止的事由,参照上文已经列出的四种情况将事由归类,其后才好安排处理机制。但是一般来讲,通常会涉及回购义务和回购补偿两方面的事项。

    1)回购义务

    实践中,通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权,即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的 PPP 项目,也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府仍有回购的义务。

    2)回购补偿

    如果是因为政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止导致项目合同终止,一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益,即项目公司获得的补偿等于假设该 PPP 项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益。补偿的范围一般可能包括:a.项目公司尚未偿还的所有贷款(其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等);b.项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和(必要时需要进行审计);c.因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用(例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等);d.项目公司的利润损失(双方通常会在 PPP 项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例)。所以如果施工企业参与的PPP项目退库原因在于政府方违约(我们认为不可以将92号文视为政治不可抗力)或者政府方选择终止,那么政府方是应当按照以上列举的四个项目来向社会资本支付补偿金的。当然,具体的补偿金支付还要结合双方签订的PPP协议来确定。在此需要提醒施工企业的是,有的施工企业由于对PPP项目并不了解,再加上合同本身关系复杂、牵涉主体繁多,可能从工程项目立项阶段开始就对项目相关合同、文件、来往信函、签证资料等未建立良好的专人管理制度,甚至承包合同的发承包双方对于项目有关文件的签收也约定的不够明确。这些不但不利于项目的有序进行,而且一旦发生了需要索赔或提前终止以及争议诉讼的情况后,都是非常不利于主张自身的权益的。因此,施工企业应当根据以上的补偿范围中的四点从项目开始时就建立资料档案,专人负责这项工作。

    如果是因项目公司违约事件导致的项目合同终止,如果政府有义务回购或者选择进行回购时,政府需要就回购提供相应补偿。常见的回购补偿计算方法包括:(1)市场价值方法,即按照项目终止时合同的市场价值(即再进行项目采购的市场价值)计算补偿金额。此种方法相对比较公平,并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购,因此通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家。(2)账面价值方法,即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。与市场价值方法不同,该计算方法主要关注资产本身的价值而非合同的价值。这种计算方法比较简单明确,可避免纠纷,但有时可能导致项目公司获得的补偿与其实际投资和支付的费用不完全一致。在具体项目中适用哪一种计算方法,需要进行专项评估,但一般的原则是,尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。此外,根据上述计算方法计算出的补偿金额,通常还要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。

    由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件,因此对于自然不可抗力导致的终止,一般的原则是由双方共同分摊风险。由于本文探讨的是由于政府方原因或社会资本方原因导致的项目提前终止,因此,此点略。

    (3) 补偿的支付

    根据《PPP项目合同指南》(试行),PPP项目合同可以约定以下两种支付政府回购补偿款。

    1)一次性全额支付

    项目公司当然希望可以一次性获得全额补偿。但一次性全额支付无疑会给当前普遍债务较重的地方政府增加不小的资金压力。

    2) 分期付款

    分期付款对政府来说是更合适的付款方式,但是理论上采用分期付款需要项目公司和融资方同意。如果采用分期付款方式,项目公司一般会向政府主张延期支付的利息,并且在未缴清补偿款前,项目公司一般不愿意移交项目资产,因此采用分期付款方式有可能会影响项目的移交时间。

    (4)提前终止的移交如何处理证据问题

    提前终止项目一样要面对移交问题,只是这个移交是非常规(未在项目运营期结束后按原合同计划结束)的提前移交。项目公司需要将全部项目设施及相关权益以合同约定的条件和程序移交给政府或者政府指定的其他机构。一个完整的专业的PPP项目协议都会包含有移交条款。按照《PPP项目合同指南》(试行),移交的范围通常包括:项目设施;项目土地使用权及项目用地相关的其他权利;与项目设施相关的设备、机器、装臵、零部件、备品备件以及其他动产;项目实施相关人员;运营维护项目设施所要求的技术和技术信息;与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料(书面文件和电子文档);移交项目所需的其他文件。

    相对于项目顺利进行到移交期的移交,提前终止的移交具有特殊性。这个特殊性就是在于,由于提前终止,社会资本可能并未来得及通过建设、运营的完整过程获取投资回报。上文也已经提及,一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益,即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益。不会额外获得利益,这一点极其容易理解和实行。但是如何保证补偿金真的可以覆盖住社会资本因提前终止而受到的损失呢?尤其对于施工企业来说,项目的烂尾,如果与发包人未沟通协商畅通,往往会产生巨大的损失。如何证明这些损失呢?对于施工企业来说,不能空口无凭。这也是朱树英主任在著作、文章、讲座中都会强调的施工合同的履约证据管理。朱树英主任近日在建纬所公众号上也在连载相关文章。他总结出的证据管理的经验有这样十二个字:合同交底、定人专管、过程检查。本文作者之一朱树英主任在《结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(二十五)——上海正大广场项目“定人专管”证据管理模式及其实务操作》一文中总结过,对于履约过程中的证据管理需要。

    1)证明已完工程价款需要准备的证据。

    一个未完工并未结算的工程项目,如果需要证明其已完工程价款,通常需要准备的证据包括招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工承包合同、施工图纸、水文地质资料、技术标准、规范及有关技术文件、法律及政策文件、施工现场条件(通常指三通一平或七通一平)、进度计划、开工文件、发包人指令、监理通知、现场洽商签证、设计变更、往来函件、会议纪要、施工记录、施工工料机动态文件、气象资料、监理月报、分包合同及分包合同履行情况相关材料、发包人材料设备供应文件、承包人材料设备供应文件、材料设备认价文件、分部分项验收申请资料、分部分项阶段性验收文件(尤其是隐蔽工程验收文件)、工程款申报文件、工程款支付文件、造价信息文件等等。

    2)证明终止合同前后的直接损失需要准备的证据。

    对终止合同前后的直接损失,可以提出一系列的索赔,包括:合同终结前工程延误损失、移走临时设施设备的费用、合同终结后遣散期间的开办费、履约保函延期手续费、未足额收回的政府规费、提前终止住房租约的损失、未足额积累的人员遣散费、遣返人员待工费、未足额积累的机械设备费、分包合同解除费、材料仓储费、法律咨询费、利息损失等项损失。上述每项损失均需完整的证据链支持,例如:合同终结前工程延误损失需要证明存在延误的事实及延误产生的损失,那么通常需要提供开工时间证明、停工时间证明、已完工程的约定工期以证明存在延误的事实;提供延误期间现场工料机的支出证明(即工人工资支付凭证、设备租赁费用证明、设备折旧费用证明、现场材料的购置价值及其因长时间闲置而损失的价值)、现场管理费用支出证明、总部管理费用等支出证明以证明因延误产生的具体损失。

    移走临时设施设备如果采用第三方移走,需要提供与第三方签订的合同及相应付款凭证,如果是施工方自行移走,需提供执行该项工作所动用的工人、辅助机械等实际支出证明。

    履约保函延期手续费损失需要证明双方约定需要提供履约保函,履约保函已如期提交,因违约方原因产生的履约保函延期时长及延期支出的实际费用。

    3)证明终止合同引起的预期利益损失需要准备的证据。

    主张预期利益损失时往往纠纷还未实际发生。不过在PPP项目协议中,由于项目前期就通过了财政承受能力测算,有相关数据可以引用,社会资本依据财政承受能力报告得出自己的预期回报资金并不困难。当然主张预期利益损失是建立在政府方违约的情况下。如果社会资本方本身是违约方,除了工程方面可能产生索赔之外,预期利益损失所是无法主张的。因为违约者不能再从合同中获利。

    小结:

    《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”项目合同提前终止不影响守约一方向违约一方主张赔偿责任。因此,在项目提前终止时,如果是政府方违约造成终止,社会资本方需要保证自己通过索赔和主张权利可以至少获得填补因此受到的损失的资金缺口;而如果社会资本方是违约一方,需要承担赔偿责任,此时社会资本方更应该收集、整理相关履约资料,不放弃任何一个可以索赔的机会,并且积极寻找政府方是否有履约瑕疵甚至违约行为,以尽可能多的扳回损失。

    第三、完全放弃PPP模式,用别的方式继续项目

    对于不符合PPP政策法规的合规性要求,无法通过PPP模式继续实施的项目,政府方和社会资本也可能出于众多理由不愿放弃。比如项目的建设已经进行了一半了,终止谈判中难以获得有力地位等。需要提醒的是:

    1.根本问题是钱,而不在于用什么模式

    巧妇难为无米之炊。无论采取“EPC+融资”模式、政府采购工程模式还是融资平台开发等模式,——社会资本对项目的投资如果无法用某种合法合规的方式得到资金的回报,资金问题依然得不到解决,什么模式都将都是一样的结果:此路不通。目前,由于地方政府能够发行土地储备、收费公路、轨道交通和棚户区改造方面的专项债券,土地一级开发、收费公路建设、轨道交通建设和棚户区改造的PPP项目可以考虑在同步发行专项债券、妥善解决资金来源后转换模式实施。其他PPP项目则仍无他法。

    2. 转换模式本身面临重大考验

    抛却资金问题,转换模式本身在实体和程序上也挑战重重。前文已经提及,除了54号文以外,国家没有对PPP项目改用其他模式发布有指导性的专门政策文件。转换模式一样需遵守政府采购或招投标方面的法律法规,需要再走一遍所有基建项目都必须经历的 招标或采购流程。我们认为此时主要存在以下几个问题需要解决:

    第一,PPP项目提前终止的处理。前文花了较长篇幅也只是粗线条的叙述了可能的方案。事实上,终止项目需要多方的谈判、需要对工程款结算、可能还需要鉴定,最坏的结果可能还会发生漫长的诉讼才能获得权利义务的最终平衡。仅此一个难题就已经足够令合同双方大伤元气。

    第二,PPP项目终止后重新采购时,需要依法履行招标等法定程序。重新采购本身需要时间和金钱成本。且如何确保在采购程序合法、公平、有效的前提下由原社会资本继续实施,需要法律论证,有较高的合规风险。

    四、建议

    综合以上分析,我们首先建议施工单位对存在问题、实施受阻的PPP项目开展项目评估,针对项目自身回报、地方政府资信能力、项目合规性瑕疵、可融资性等诸多因素,综合评估项目风险。

    对于风险可控、可接受的项目:如果需要整改或已被清除出库,仍可在整改后通过PPP模式继续实施。但应当在整改中注意趁势对超概问题进行调整(包括两评的重新验算和方案的调整),趁势对原方案财务测算错误进行调整。同时注意对92号文之前已入库项目,除非是被清理重新申请入库的,之前已落地项目政府新增建设期成本与运营期绩效考核挂钩指标的,可以否决或要求支付对价。当然,如果仍旧在库但短期内融资无望,可以考虑协商中止实施,待融资环境趋暖后择机恢复启动。

    对于回报有限、付费缺乏保证、风险难以化解、可融性差的项目:如果能够解决项目的最终资金来源,可以谨慎考虑依法转换模式继续实施,但应关注模式转变后施工承包权是否还继续有效的问题(若当初中标通知中除载明中标的社会资本方外,还同时记载了中标的承包商,则不存在疑义;若没记载中标的承包商,则应考量当初的招标范围后据理力争:若包括项目投融资、建设(包括设计、采购与施工)、运营维护等内容,招标文件对社会资本方的施工总承包资质、能力及经验、工程质量标准、工期及变更索赔、建设方案、建安费下浮率等内容进行了明确规定,实质性符合一个对施工总承包人的招标要求,中标人的社会资本方中的工程建设单位对施工总承包部分的核心需求进行了实质响应,应认为承包商已经在该阶段招标中取得该项目的施工总承包资格,无论是作为招标人的政府方还是作为投资建设主体的项目公司都有义务维持这一结果。)如果无法解决,则建议提前终止,并尽量将提前终止补偿款项纳入地方政府财政预算,以便尽早收回已投入资金并避免损失进一步扩大。

    对于未来仍然想要参与PPP项目的施工企业来说,应注意以下几点:

    (1)加强对PPP的理解

    PPP是一种投资行为,与施工单位之前作为总承包商的承包行为是完全不一样的,施工企业应加强对投资的理解和学习,不要为了抢占施工资源而不顾一切争抢项目,而不顾整体投资收益,甚至某些单位为了争取项目而报出零收益率的报价,这是不可取的。并且,施工单位应加强对PPP模式的流程和规范性操作的学习,保证项目的正确规范运行,同时也对政府的不规范操作,特别是支付安排上的保障不足,要善于识别,争取自方的利益。

    (2)避免身份混同

    施工单位在PPP项目中同时扮演两个角色,一方面是投资人,一方面是施工承包商,如果不能处理好两者之间的关系,将会带来法律风险。在人员安排上要设置两套人马,各行其职,相互尊重,避免项目公司形同虚设,忽视管理制度。特别是在财务上要严格按照项目公司章程规定的流程执行,避免股东的手太长,两者的财务不清晰,因此形成公司人格混同,将项目公司的风险引至投资人。

    (3)“两标并一标”的达成

    目前,“两标并一标”的依据是《招标投标法实施条例》第9条,本条不能覆盖所有的PPP项目,所以必须在适用条件上需满足条文要求,避免依据不足。同时,在招标商务条件设置上应该符合施工总承包的各个要素,真正实现“两标并一标”。

    (4)注意设置提前退出条款

    对于施工单位,在完成建设任务后,一般会选择提前退出,因此提前退出条款的明确很为重要。退出条款应在体现在PPP项目合同中,股权转让是最常见的退出方式。一般的,PPP合同协议中会对接受股权转让的相对方设置较为严格的条件,所以届时再寻求合适的受让方较为麻烦;另一方面其他股东具有优先权会对股权转让造成障碍,所以应提前与各股东签署谅解协议,保证到时股权转让的正常进行。当然,股权的内部转让是较好的选择,但一般情况下,施工单位都是无法完全脱离项目,需要牺牲部分利益进行交换,或者提供担保。

    五、施工企业介入PPP项目的前景

    中国经济正发生着深刻的变化,工程承包市场也发生着深刻的变化:房价持续增长预期不再,房子难卖,房地产投资迅速下滑,房地产项目减少,承接房地产项目的风险陡增;失去土地财政的支撑,平台公司融资受限,政府无力投资更多公共设施,招投标项目减少。在国家严格控制地方政府隐性债务的当下,地方政府唯一的举债方式是发行债券,但债券发行的速度远远不及地方政府基础设施建设的需求,而PPP模式是另一个可以选择的路径,所以地方政府偏向于采用PPP模式实施。

    所以,施工单位投资PPP项目是势在必行也是不得不行。

    对国有施工企业来说,一个重大的制约条件是项目公司资产负债的并表。国资发财管[2017]192号文曾提及要求央企严格并表,但从近日国务院办公厅发布的《关于加强国有企业资产负债约束的指导意见》并未继续要求严格并表,可见国家也对国有施工企业的表外融资行为睁一眼闭一眼,但仍然是达摩克里斯之剑悬在国企施工企业的头上,但对非国企将是个重大利好。尽管如此,在国有企业中,并表对施工企业的影响还是偏小的,因为施工企业本身资产负债率较其他行业要高一截,如果一旦并表,将大大提高其他行业单位的资产负债率。

    [1] 《PPP名人李成林:PPP项目清理出库,相关纠纷谈判的原则和解决方案》,李成林,载于公众号“PPP名人”,4月10日

    [2] 《合同法总论》(第四版),2018年,法律出版社,韩世远著,第644页

  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式

    责任编辑:中国PPP门户网

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