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PPP项目退库导致提前终止的赔偿责任

  •  PPP业务部

    鲁珊珊

    《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)(以下简称“92号文”)出台后,大批ppp项目被要求退库或整改,客观上确实起到了优化入库项目质量、减轻地方政府或有债务负担的作用,但是由于上级主管部门对项目退库后的后续处理措施一直未出台相关指导文件,导致当地政府对退库项目该如何终止手足无措,社会资本方对退库项目该如何赔偿忐忑不安,影响了PPP项目的正常推进。因此,项目退库导致提前终止该如何赔偿,是妥善处理退库项目的关键问题,明确合同终止后的赔偿责任有利于合作各方的“和平分手”,避免“不欢而散”。

    一、项目退库导致合同提前终止的法律原因认定

    实务中有观点认为,项目退库导致项目合同提前终止的法律原因属于“法律变更”,应按照法律变更来确定各方的赔偿责任。但是笔者认为,不应该笼统地将PPP政策变更作为项目合同提前终止的法律原因,即使项目被清退出库的直接原因确实是92号文的要求,但并不是所有被退库项目都适用法律变更导致的合同提前终止,而是要根据92号文规定的退库情形来确定提前终止合同的法律原因。

    92号文中规定的清退出库情形并不全部是新的政策要求,有些情形是政府方或社会资本方违规或违约行为导致的,比如“财政承受能力已超过10%上限的”、“未按规定开展两个论证”的情形,属于政府方违规行为;比如“未按时足额缴纳项目资本金”、“未按合同约定落实项目债权融资的”的情形,属于社会资本方的违约行为。因此对于项目退库后,应根据具体退库原因来确定项目合同提前终止的法律原因。属于违约行为导致项目被退库而导致合同提前终止的,可以按照违约条款的约定明确提前终止的赔偿责任;属于政策变化导致项目被退库而导致合同提前终止的,可以按照法律变更来确定各方的赔偿责任。

    另外,对于“未按时足额缴纳项目资本金”、“未按合同约定落实项目债权融资的”的情形是否属于社会资本方违约也存在争议。有观点认为,社会资本方之所以未能按时足额缴纳项目资本金或落实债权融资,根本原因在于PPP政策变化,导致融资难度加大。笔者认为,项目资本金应为社会资本方的自有资金,无需通过融资解决,未能足额缴纳资本金应属于社会资本方违约;PPP政策变化并未必然导致所有PPP项目融资不能,PPP项目中的融资风险应由社会资本方应承担,未按合同约定落实项目债权融资应属于社会资本方违约。

    二、PPP政策变化导致合同提前终止的赔偿责任

    1.

     PPP政策变化是否属于法律变更

    我国法律对于“法律变更”的定义并没有明确规定,PPP政策变化是否属于“法律变更”有一定争议。财政部在其发布的《PPP项目合同指南》(试行)“法律变更的定义”中表述“在PPP项目合同中,法律变更通常会被定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。”其中并未明确将政策性文件列为法律变更的范畴,但是《PPP项目合同指南》(试行)“法律的含义”中表述“由各级政府和政府部门出台的一些政策性文件,虽然并不属于《立法法》规定的严格意义上的法律范畴,但也具有一定的强制性效力。因此此类规范性文件通常也包括在PPP项目合同中‘法律’的范围内”。由此可见《PPP项目合同指南》中定义的法律变更,包括了PPP政策变化。

    笔者认为,目前我国并没有专门的PPP立法,PPP政策性文件是PPP项目实施的主要依据,并且有一定强制性效力,因此PPP政策文件应属于PPP项目的法律变更。为了避免争议,建议在PPP合同中明确将对项目实施产生重大实质影响的PPP政策变化定义为法律变更。

    2.

     法律变更而导致合同提前终止的赔偿原则

    财政部在其发布的《PPP项目合同指南》(试行)中依据签约政府对法律变更的可控性,将法律变更划分为政府方可控的法律变更与政府方不可控的法律变更,对于政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行,则构成“政府违约事件”,项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济;对于超出政府方可控范围的法律变更,应视为政治不可抗力,按照不可抗力的机制进行处理。

    财政部在其发布的《PPP项目合同指南》(试行)中将政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,因政治不可抗力导致的提前终止,政府方负有回购义务并支付回购补偿款。一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益,补偿的范围一般可能包括:(1)项目公司尚未偿还的所有贷款;(2)项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和;(3)因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用;(4)项目公司的利润损失。由此可见《PPP项目合同指南》(试行)对PPP政策变化导致合同提前终止的赔偿以补偿实际损失为原则。

    财政部在其发布的《PPP项目合同指南》(试行)仅是PPP项目合同编制的指导性文件,提前终止导致的赔偿责任应以项目合同中约定为准。笔者认为,PPP政策变化导致退库并不在签约政府方的可控范围内,并且对签约政府也造成了一定损失,不能视为政府方违约。但签约政府不仅是民事主体,相较于社会资本方而言,其对政策风险更具承受力,并且PPP项目具有公共利益属性,因此应由政府承担PPP政策变化导致项目退库的风险,并以补偿实际损失为原则对社会资本方进行赔偿。

    有观点认为将PPP政策变化定义为政治不可抗力不合理,《合同法》第117条规定“不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。PPP项目从严管理的政策趋势是可以预见的,并且政府方对政策变化有一定影响力,所以PPP政策变化不能定义为不可抗力。笔者认为,PPP政策变化的法律定性不是关键问题,关键问题在于赔偿原则,《PPP项目合同指南》(试行)虽然将PPP政策变化定性为不可抗力,但并未适用不可抗力风险共担的赔偿原则。为避免争议,可以将不可抗力定义为自然不可抗力,将法律、政策变更单独另行定义并明确因法律、政策变更导致提前终止的赔偿责任。

    三、实务中处理项目退库赔偿应注意的问题

    1.

     尚未签约项目被退库后的赔偿责任

    实务中,大批被退库项目尚未正式签订PPP项目合同,正处于采购阶段或合同谈判阶段。对于处于采购阶段的退库项目,政府方应根据《政府采购法》第36条的规定取消采购任务,终止采购活动,并退还保证金;对于处于合同谈判阶段的退库项目,社会资本方已经成功中标,根据《政府采购法》第46条规定“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。”因此,笔者认为,因项目退库导致不能签订PPP项目合同的,若项目退库原因为政府方违规行为,政府方应承担缔约过失责任,对社会资本方因投标产生的实际损失给予赔偿;若项目退库原因为PPP政策变化,双方并无过错,双方因投标产生的相关费用由双方各自承担。

    2.

     PPP项目退库后施工标的效力认定

    在实务中,项目退库后施工标是否需要重新招标,是影响双方协商赔偿问题的关键因素。大部分被退库项目为政府付费类的基础设施建设项目,社会资本方看中的是项目建设,因此在确保项目退库后施工不需要重新招标的前提下,社会资本方一般不会向政府方主张赔偿责任。

    笔者认为,“两标并一标”的法律依据是“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供,可以不进行二次招标”。PPP项目合同解除后中标人不具有特许经营权投资人身份,施工标也失去了免于招标的前提条件,并且PPP项目在招标时,项目本身并不具备施工招标的条件,所以不重新招标缺乏法律依据并存在被认定违反招标公平性的法律风险。

    但是对于已签订《施工合同》并实际履行的项目,项目合同的解除并不影响《施工总承包合同》的效力,在项目已经具备施工条件,且项目总投资、建设内容、计价原则、付款方式等核心条款约定明确的前提下,政府应优先保障项目建设,在项目合同解除后对项目公司进行清算,将业主由项目公司变更为实施机构,继续按照《施工合同》进行施工结算。

    四、小结

    目前对PPP项目的清退、整改尚未结束,为优化入库项目质量、减轻地方政府或有债务负担,PPP项目入库标准将进一步规范,PPP项目融资难度将进一步增大,导致PPP项目面临提前终止的风险越来越大,因此在PPP合同起草和谈判过程中,应重视项目提前终止条款的设置,根据项目实际情况,明确赔偿责任,细化赔偿标准,尽量避免提前终止时的“不欢而散”。

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  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式,PPP退库

    责任编辑:中国PPP门户网

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