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解读《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》

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    李志灵 上海市建纬律师事务所PPP中心律师,先后毕业于安徽大学、英国卡迪夫大学,均取得硕士学位,曾参与多个ppp项目的法律服务。

    2018年年初,人民网江苏频道曾经转载一篇名为《娄勤俭:新时代江苏要实现“六个高质量”》的文章。六个高质量是:经济发展高质量;改革开放高质量;城乡建设高质量;文化建设高质量;生态环境高质量;人民生活高质量。在2018年冬天的第一场雪来临之前,江苏省财政厅印发《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》(苏财规〔2018〕19号),给PPP界提前带来了瑞雪般的佳音,该文响应了江苏省委书记娄勤俭提出的“六个高质量”的发展思路,明确了PPP项目全生命周期法律顾问的重要作用,尤其是在执行阶段,其提出“涉及到地方政府换届的,新一届政府领导是否遵守合同约定,有无出现‘新官不理旧账’等现象”,法律顾问应发表建议和法律意见,这是法律顾问的基本职责之一。

    一、文件出台背景

    PPP条例依然没有出台。没有统一的上位法,PPP项目的纠纷解决和社会资本的信心都会受到影响。在PPP条例出台前,江苏省率先印发PPP项目全生命周期法律顾问的相关意见虽不是标新立异,却着实是其PPP工作领先一步的具体体现。这种政策的领先精神是与江苏省PPP项目较为亮眼的数据是颇为一致的。根据财政部政府和社会资本合作中心《全国PPP综合信息平台项目管理库2018年三季度报》,江苏省PPP项目累计落地项目投资额为4,504亿元,全国居第三。在经历了退库之后,江苏省在三季度环比新增项目数中是第三位,在三季度环比新增投资额方面也是第三位。正如苏财规〔2018〕19号开头所说的,“进一步规范财政部门PPP项目全生命周期管理,防范化解PPP项目全生命周期各类现实和潜在风险”必然要依靠依法行政、依靠法律顾问专业技术优势和智力成果。条例虽尚未出台,法律顾问制度却可以先行一步,保驾护航!

    《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》(苏财规〔2018〕19号)体现了依法行政的精神,体现了《省政府关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的实施意见》(苏政发〔2015〕101号)、《关于推行法律顾问制度和公职律师制度的实施意见》(苏办发〔2017〕27号)等文件精神。其实当然也体现了2018《政府工作报告》的精神,在政府工作报告以及分工意见中,都强调了推行政府法律顾问制度。这一点,读者应该明白。也正因此,相信未来会有更多省份效仿江苏省这一做法。

    二、主要内容

    《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》(苏财规〔2018〕19号)主要包含了如下内容:一、充分认识建立PPP项目全生命周期法律顾问制度的重大意义;二、法律顾问受托履职基本原则;三、法律顾问服务的资格要求;四、法律顾问职责及要求;五、推行PPP项目全生命周期法律顾问制度的工作要求。尤其是第五点,对于推行PPP项目全生命周期法律顾问制度的工作,该文件明确列出了2019年3月31日前,全省各市县财政部门应全面建立PPP项目全生命周期法律顾问机制。这既是对县级财政部门的工作要求,更是对PPP项目从事法律顾问的律师们的一个提醒,因为“法律顾问在从事PPP相关工作过程中违反法律法规受到处理处罚的,各市县财政部门应依法将其所在单位和本人失信行为录入信用档案,报送江苏省公共信用信息系统,并由相关部门依据所适用的法律法规对其实施联合惩戒,同时通过“信用中国”网站等平台向社会公示。因法律顾问个人的违法、违规等行为对有关单位造成损失的,应当依法追究法律顾问及其所在律师事务的赔偿责任。”文件并且提出,自此以后的每年3月31日,江苏省各市县财政部门都需向省财政厅报送上一年度法律顾问制度的具体执行情况。

    苏财规〔2018〕19号的亮点很多。在该文件中,法律顾问出现了明确定义。“本意见所称法律顾问,是指律师事务所接受财政部门委托,指派专业律师担任财政部门PPP管理常年法律顾问,或根据工作需要担任部分PPP项目相关业务法律顾问的总称。”显然,这个意见的适用范围是受财政部门委托的专业ppp咨询律师。该文件还明确了律师事务所、律师提供PPP全过程相关法律服务的资格条件。律所的资格条件是:1.取得执业许可证并存续五年以上;2.具有良好的信誉和健全的财务会计制度;3.具有为PPP项目专业服务所必需的专业律师团队和专业技术能力;4.有依法缴纳税收的良好记录;5.近三年内无行业惩戒记录;6.法律法规规定的其他条件。律师的资格条件是:1.取得律师执业资格并在本律师事务所执业;2.具有较为丰富的PPP项目服务相关法律、规范性文件知识及实操经验,至少为三个PPP项目提供过主要法律服务;3.近三年内无行业惩戒记录;4.法律法规规定的其他条件。该文件还明确了律师事务所、律师应主动回避的情况以及应予解聘的情况。其中,无故缺席重大履职活动两次以上的即属于应予解聘的情况,可见,考核标准较为严格。

    苏财规〔2018〕19号还以不完全列举的方式划定了法律顾问的基本职责:

    1.为当地PPP项目管理相关的重大改革、重大决策、重大项目、重大资产处置、重大行政行为提供法律服务并出具法律意见书。

    2.参与当地PPP项目管理规范性文件和政策制度的起草、论证。

    3.为当地PPP项目在项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交等全生命周期各阶段重大事项的合法合规性论证提供法律服务并出具法律意见书。

    4.参与当地PPP项目的洽谈,参与当地PPP项目物有所值评价、财政承受能力论证、实施方案、政府采购文件、PPP项目相关合同文件及相关法律文书的审查、论证、修改等。

    5.为当地PPP项目涉及的争议事项、涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件提供法律服务并出具法律意见书。

    6.参与处理当地与PPP项目有关的行政复议、诉讼、仲裁等法律事务。

    7.参与当地PPP项目规范发展相关问题的调研、培训等。

    8.其他PPP管理相关事项。

    PPP项目全生命周期有五个阶段,该文件又结合每一个阶段,不完全列举了法律顾问应发表建议和法律意见的重点事项。执行阶段第一个重点事项即 “(1)PPP项目合同各方是否按照PPP项目合同约定履行相关义务;涉及到地方政府换届的,新一届政府领导是否遵守合同约定,有无出现‘新官不理旧账’等现象。”这个亮点也是无疑等于是在PPP条例出台前,给社会资本尤其是民营企业吃下又一颗定心丸。

    执行阶段的其他重点事项还包括:

    (2)实施机构是否根据PPP项目合同约定,监督社会资本方和项目公司履行PPP项目合同义务,定期监测项目产出绩效目标,是否严格按照绩效考核体系对项目建设和运营进行绩效考核。绩效考核程序及对绩效考核结果的处置是否符合PPP项目合同的约定以及有关法律法规和政策制度的规定。

    (3)政府对社会资本方和(或)项目公司负有支付义务的,财政部门是否在付费年度足额安排财政支出预算,实施机构是否按照实际绩效直接或通知财政部门向社会资本方和(或)项目公司及时足额支付。项目设置超额收益分享机制的,社会资本方和(或)项目公司是否根据PPP项目合同约定向政府方足额支付应由政府方享有的超额收益。

    (4)如项目实施机构和社会资本方和(或)项目公司拟对PPP项目合同进行变更或签署补充合同等合同文件的,该变更合同或补充合同等合同文件是否符合法律法规和政策制度的规定。

    (5)项目公司增减注册资本、政府方或社会资本方转让股权、转让PPP项目合同权利义务、引入第三方、项目融资、资产证券化等重大事项是否符合法律法规和政策制度的规定。

    (6)由于增减建设内容,导致项目建设地点、建设内容、总投资、政府支出责任、财政承受能力等发生重大变化,是否按照相关法律法规和政策制度重新履行项目立项、调整实施方案、物有所值评价报告及财政承受能力论证报告、政府审批、政府采购、签订补充合同等程序。

    (7)由于社会资本方和(或)项目公司违约,危及公共产品和服务持续稳定安全供给,或危及国家安全和重大公共利益而导致项目终止时,政府方和社会资本方就项目终止后的处理约定是否符合法律法规和政策制度的规定。政府方临时接管项目并依法追究社会资本方或项目公司责任、重新招选社会资本方的程序是否符合PPP项目合同的约定以及法律法规和政策制度的规定。

    (8)出现符合PPP项目退库情形的,政府部门是否按照法律法规和政策制度及时、规范、有效进行整改,整改无效的是否及时规范履行项目退库程序。

    (9)项目合作期限届满前,社会资本方提前退出项目建设运营的,其有关退出的处理是否符合PPP项目合同的约定以及法律法规和政策制度的规定。

    (10)其他相关事项。

    三、结语

    仅从以上列举的执行阶段的重点法律服务事项已经可以看出,江苏省财政厅印发该文件应当是分析总结了PPP项目落地中的典型问题,对症下药制订了文件内容。结合建纬所服务PPP项目的经验来看,以上10点的确是执行阶段,具有代表性且法律风险较大的问题。作为诸多项目的法律顾问,建纬所已经积累了丰富的经验。此前,建纬所公众号就曾发表过文章《为PPP全生命周期咨询服务企业保驾护航》等文章探索怎样更好的服务PPP项目的全生命周期。建纬所副主任曹珊律师作为财政部首批入库专家以及第四批示范项目评审专家更是已经出版了多部PPP著作,如2018年新近出版的《PPP运作重点难点与典型案例解读》就受到了读者的诸多好评,是许多从业者的案头参考书。

    PPP项目的高质量发展并不是江苏省发展PPP项目的独有理念,它更是财政部早就提出的关键词。苏财规〔2018〕19号将从2019年1月3日起施行。比起2017年的冬天,所剩不多的2018年,PPP还有更多佳音可以期待吗?我们拭目以待。

  • 关键词:PPP,PPP项目,PPP模式,江苏PPP

    责任编辑:中国PPP门户网

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