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国有企业作为PPP项目实施机构的合理性分析

  • 谁能名正言顺成为ppp项目的实施机构呢?梳理当前相关政策以及特许经营协议公法性质对此的争论,本文简要分析为什么国有企业可以成为PPP项目的实施机构,值得一看,这是市场化发展的必然,也是政府服务职能强化的体现。

     

    两部门各执一词,国有企业究竟能否成为项目的实施机构?

     

    财政部:我国对PPP项目实施机构的政策规定最早是财政部于2014年11月29日发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)(以下简称113号文),其第十条规定:"县级(含)以上地方人民政府可建立专门协调机制,主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作,实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。"据此规定,有三类主体可以作为PPP项目实施机构:一是政府;二是政府指定的有关职能部门;三是政府指定的事业单位。

     

    发改委:就在该政策颁布不久,国家发改委2014年12月2日发布的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)规定:"按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。"据此规定,有四类主体可以作为PPP项目实施机构:一是行业管理部门;二是事业单位;三是行业运营公司;四是其他相关机构。故国有企业中的行业运营公司或者其他国有平台公司作为实施机构是符合国家发改委对实施机构的界定。

     

    我国迄今为止对PPP项目实施机构主体性规定的最高法律效力层级文件是2015年4月25日发布的国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行六部委令第25号文《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。其中对特许经营项目的实施机构界定体现在第十四条:"县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并明确具体授权范围。""有关部门或单位",是一个基本没有边界的概念,这与《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的规定基本相同。

     

    结论

     

    从现阶段法律文件的效力等级上,应当以六部委令第25号文的规定为准,即县级人民政府委托的有关部门或单位可以作为实施单位,当然也可以理解为县级人民政府委托的国有的行业运营公司或政府投融资平台公司也同样可以作为实施单位。

     

    特许经营协议的公法性质能否成为否定国有企业作为PPP项目实施机构的依据?

     

    有学者认为,特许经营协议是非平等主体之间签订的行政合同,而非民商事合同,而国有企业非行政主体,作为PPP项目实施机构来签署特许经营协议,不具有合法性。笔者认为这种观点值得商榷。

     

    首先,特许经营是PPP合作模式的一种,而非唯一。PPP项目合同可以是特许经营协议,也可以是委托管理合同,甚至可以仅仅是股权合作协议。换句话说,如果PPP项目不涉及特许经营的领域,仅仅是一政府委托管理的PPP项目合同,作为政府授权的国有的行业运营公司或政府投融资平台是否就一定没有资格签订。

     

    其次,PPP政府方主体是否一定得具备签订特许经营协议的主体资格才可以成为PPP项目的实施机构。从实施机构职责角度看,不管是财政部还是发改委,对实施机构的职责无非包含以下几点:第一、负责项目的准备工作(包含项目识别论证、方案编制);第二、负责项目采购;第三、项目合同签订;第四、项目的监管以及合作期满后的移交。显然,签订项目合同是PPP项目实施机构的职责之一。抛开签订PPP项目合同不谈,PPP的实施机构更多的代表政府方具体承办具体的组织、论证和采购及监管工作。这些工作并不一定只有行政主体才有资格从事,行政主体也可以在法律法规的规定下将这些工作通过行政授权或者行政委托的方式授予给社会组织,比如《南京市轨道交通条例》第六条第二款规定:市人民政府确定的轨道交通经营单位负责本市轨道交通的建设和运营,并按照本条例的授权实施行政处罚,即将部分行政权力授予给了行业运营公司。

     

    再次,PPP合同在实践中是一个合同体系,并非仅仅只是一个特许经营协议。PPP项目合同体系中存在一个项目公司合资经营协议,该协议是政府方与社会资本股权合作主要合作文件。从财政部113号文的规定看,项目公司的合资经营协议可以由政府委托的国有企业作为出资单位与社会资本进行签署。在当下PPP项目合同的性质还不是很明朗的前提下,国有企业,尤其是国有的行业运营公司或政府投融资平台虽不能作为行政主体与社会资本签订特许经营协议,但可以作为项目公司合资经营协议的签约主体。因此,PPP项目合同实施机构的认定不应当以PPP项目合同签约主体的适格性为唯一标准。

     

    法律实践作保,国有企业做实施机构有理有据

     

    从前文论述的实施机构的职责来看,PPP项目的实施机构主要是承担具体的项目准备及谈判工作,因此,PPP项目的实施机构应该由一个了解项目所在行业或者市场运作规律的机构来承担。行业运营公司或政府投融资平台公司作为政府的下属单位,比行政机关更为了解市场规律及行业信息,若以其作为PPP项目的实施机构,将更有利于项目市场属性的体现,避免公私权的直接冲突。

     

    有专家认为这可能导致所谓的政企不分,但我们认为恰恰相反,当前国企改革的两大主题,一是分类管理,一是向资本运营和资本投资公司转型。在分类管理的基础上,国有资本运营和投资公司将站在资本维的角度依托公司法对PPP项目公司进行管理,而非传统的直接涉足资产经营。

     

    与此同时,政府站在公共利益的维度,依托公权力对项目公司进行监管,监管对象是项目公司而非某方股东则更显合理有效,特别是目前很多PPP项目公司的社会资本本身就是央企或大型国企,如果我们无视这一事实,那无异于掩耳盗铃。

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    责任编辑:中国PPP门户网

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